深圳刑事辯護律師，以欺詐方法經營證劵咨詢的行為定性

         案 情

　　2015年8月至2016年4月，被告人黃某、張某為牟取暴利，先后設立了重慶某某信息咨詢有限公司、重慶某某資金管理有限公司，并招聘被告人李某等八人為公司員工。黃某、張某、李某等十人皆明知公司無證券經營資質和本人無證券從業(yè)資格的情況下，在網上購買了大量電話號碼并隨機撥打電話給股民，并自稱是重慶某某信息咨詢有限公司、重慶某某資金管理有限公司的業(yè)務員、操盤老師、經理、總監(jiān)等投資顧問，同時宣稱公司有內幕消息，有操盤部、分析部及市場部，不僅可以推薦“優(yōu)質股票”，而且可以拉升股票。在取得股民信任后他們便與股民約定：如果股民盈利，公司則按三七、四六分成的方法分取股民獲得的盈利；如果股民虧損則由股民自己承擔損失。而所謂的“優(yōu)質股票”也是黃某、張某、李某等人碰運氣推薦。期間他們連續(xù)騙得87名股民加入該公司的炒股投資協(xié)議，其中70余名共計虧損300余萬元，黃某、張某、李某等人共計獲利60余萬元。

　　分 歧

　　深圳法律顧問本案爭議主要存在兩種意見：

　　第一種意見認為，被告人黃某等人構成詐騙罪。理由是：被告人黃某等人未經證監(jiān)會許可，擅自經營證券投資咨詢業(yè)務，并采取虛構事實、隱瞞真相的方法推薦所謂的“優(yōu)質股票”，實施欺騙，屬于一行為觸犯數(shù)罪名，成立非法經營罪和詐騙罪的想象競合犯，應擇一重罪處罰，因此，本案應以詐騙罪論處。

　　第二種意見認為，被告人黃某等人僅構成非法經營罪。

　　評 析

　　筆者贊同第二種意見，具體理由如下：

　　詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。詐騙罪的基本構造是：行為人實施欺騙行為—對方（受騙者）產生（或繼續(xù)維持）錯誤認識—對方基于錯誤認識處分財產—行為人或與行為人相關的人取得財產—被害人遭受財產損失。

　　本案中，被告人黃某等人提供虛假信息騙取股民投資炒股應否成立詐騙罪，可以分兩種情況予以對待，一是被騙股民虧損的情形，二是被騙股民獲利的情形。被騙股民虧損的情況下，黃某等人雖然實施了欺騙行為，股民也因此產生了錯誤認識并處分了財產，遭受了財產損失，但是黃某等人并未因此而取得財產，因此，在這種情形下，黃某等人的行為不符合詐騙罪的基本構造。被騙股民獲利的情況下，黃某等人雖然也實施了欺騙行為，股民也因此而產生了錯誤認識并處分了財產，黃某等人也因此獲得了財產，但是股民并未因此而遭受財產損失，因此，在這種情形下，黃某等人的行為亦不符合詐騙罪的基本構造。筆者認為，本案中黃某等人實施欺騙行為是為其擅自經營證券投資咨詢業(yè)務行為獲利進一步創(chuàng)造條件，以便非法經營行為順利實施，因此，欺騙行為與最終獲利并不具備刑法意義上的因果關系。

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