深圳法律顧問，駐外員工如何維權(quán)

       “一帶一路”戰(zhàn)略的推進，給我國企業(yè)“走出去”帶來了廣闊前景，越來越多的企業(yè)在開始海外業(yè)務(wù)擴張的同時，紛紛派駐員工赴海外工作。海外工作地點及環(huán)境的特殊性對此類人員的權(quán)益保護提出了更高要求。下面結(jié)合北京市第一中級人民法院近一年來審理的涉此類人員勞動爭議的具體案例，對派駐海外員工如何維權(quán)進行解讀。

　　一、外國企業(yè)直接招用中國雇員，用工關(guān)系不屬勞動關(guān)系

　　【案例】：

　　鄒先生訴巴布亞新幾內(nèi)亞某管理有限公司勞務(wù)合同糾紛案

　　2008年1月8日，巴布亞新幾內(nèi)亞某管理有限公司與鄒先生在位于北京市海淀區(qū)的該公司北京代表處簽訂《勞動合同》，約定“與本合同有關(guān)或因本合同引起的爭議”應(yīng)“在中國按照中國法律規(guī)定的勞動爭議處理程序解決”。2008年9月至2009年9月期間，該公司派鄒先生到巴布亞新幾內(nèi)亞施工現(xiàn)場工作。2009年10月10日，鄒先生根據(jù)醫(yī)院出具的病假證明開始休病假。2010年1月6日，公司與鄒先生簽署《員工離職審批表》。鄒先生訴至法院，要求公司支付違法解除勞動合同經(jīng)濟賠償金48126元。法院經(jīng)審理認為，巴布亞新幾內(nèi)亞某管理有限公司系外國企業(yè)，其與鄒先生之間不是勞動關(guān)系而是勞務(wù)合同關(guān)系，不受《勞動合同法》調(diào)整，故判決駁回鄒先生的訴訟請求。

　　法官說法：

　　外國企業(yè)未通過涉外就業(yè)服務(wù)單位直接招用中國雇員的，應(yīng)認為有關(guān)用工關(guān)系為勞務(wù)合同關(guān)系。鄒先生所主張的違法解除勞動合同經(jīng)濟賠償金系《勞動合同法》中的規(guī)定，以雙方存在勞動關(guān)系為前提，故鄒先生的訴求缺乏法律依據(jù)。

　　法官提示：

　　外國企業(yè)應(yīng)當規(guī)范用工，按規(guī)定委托涉外就業(yè)服務(wù)單位招工；我國勞動者也只有與涉外就業(yè)服務(wù)單位直接建立勞動關(guān)系，其工作權(quán)、休息權(quán)、勞動報酬權(quán)及社會保險權(quán)利才能得到保障。

　　二、員工被境內(nèi)企業(yè)外派至境外公司工作，與境內(nèi)企業(yè)的勞動關(guān)系依然存續(xù)

　　【案例】：

　　中國某工程集團有限公司與武女士勞動爭議案

　　武女士2001年12月28日入職中國某工程集團有限公司，工作地點在尼日利亞，雙方未簽訂書面勞動合同。工作期間該工程集團公司尼日利亞有限公司每季度將工資打至武女士的銀行賬戶。武女士于2014年5月9日離職后訴至法院，請求確認其與中國某工程集團有限公司存在勞動關(guān)系。中國某工程集團有限公司則主張武女士與該工程公司尼日利亞有限公司存在勞動關(guān)系。法院經(jīng)審理認為，中國某工程集團有限公司系尼日利亞有限公司的股東之一，武女士在接受工程集團公司的培訓(xùn)后被派往尼日利亞公司工作，尼日利亞公司以項目部的名義對武女士進行管理，且工作地點、工作內(nèi)容均未發(fā)生變化。故法院判決確認武女士與中國某工程集團有限公司存在勞動關(guān)系。

　　法官說法：

　　境內(nèi)企業(yè)將員工派駐到該企業(yè)的境外實體公司或分支機構(gòu)工作，境外公司僅是代表境內(nèi)企業(yè)對員工進行管理并支付工資，員工仍與境內(nèi)企業(yè)保持著勞動關(guān)系。如本案中的武女士接受中國某工程集團有限公司的委派至尼日利亞工作，雖然由尼日利亞公司發(fā)放工資，但其與工程集團公司的勞動關(guān)系依然存續(xù)。

　　法官提示：

　　勞動者入職后及時與用人單位簽訂書面勞動合同，被派駐海外工作后厘清境內(nèi)公司與境外公司的關(guān)系，并注意收集自己的收入憑證、與用人單位有關(guān)的身份證明及實施管理的證明等證據(jù)材料。

　　三、外派員工境外受工傷，仍適用《社會保險法》和《工傷保險條例》的規(guī)定

　　【案例】：

　　孫女士與北京市某管理學校人事爭議案

　　孫女士于1995年入職管理學校，正常出勤至2006年4月16日，后派至韓國進行教學，并由韓方支付相應(yīng)期間的工資，管理學校為其繳納失業(yè)保險及醫(yī)療保險。2007年1月8日，孫女士在韓國受傷，于2007年1月15日回國。2008年2月1日孫女士回到管理學校提供勞動，并由該校根據(jù)其工作情況支付相應(yīng)的工資。2014年1月6日，孫女士在韓國所受的傷被認定為工傷。2014年3月31日，經(jīng)勞動能力鑒定，孫女士被確認為傷殘四級。孫女士訴至法院，主張按照《工傷保險條例》第六十四條的規(guī)定，其在韓國工作期間的工資高于北京市職工平均工資300%的，管理學校應(yīng)當按照北京市職工平均工資的300%的標準支付一次性傷殘補助金189509元。法院經(jīng)審理認為，由于管理學校在孫女士發(fā)生工傷事故時未為其繳納工傷保險，應(yīng)支付工傷保險待遇。北京市海淀區(qū)社會保險基金管理中心對孫女士受傷前十二個月的平均月繳費工資已經(jīng)作出了認定，在管理學校不存在違反違規(guī)行為的情況下，孫女士按照北京市社會平均工資的三倍作為基數(shù)向其支付一次性傷殘補助金缺乏事實和法律依據(jù)，故法院判決駁回了孫女士的訴訟請求。

　　法官說法：

　　根據(jù)《社會保險法》第四十一條及《工傷保險條例》第四十四條的規(guī)定，職工被派遣至境外工作，勞動者不能參加工作地工傷保險的，其國內(nèi)的工傷關(guān)系不會中止，如果職工所在單位未依法繳納工傷保險費，發(fā)生工傷事故的，由用人單位支付工傷保險待遇。本案中，孫女士系管理學校事業(yè)編制人員，其赴韓國工作期間學校保留了事業(yè)編制，故其發(fā)生工傷后仍適用《社會保險法》和《工傷保險條例》的相關(guān)規(guī)定。

　　法官提示：

　　勞動者被派遣出境工作，不能參加前往國家或者地區(qū)工傷保險的，其受工傷后仍受《社會保險法》和《工傷保險條例》的保護，其國內(nèi)所在單位需要按法律規(guī)定承擔相應(yīng)的工傷保險責任。

　　四、外派員工國外工作國內(nèi)休息待崗，企業(yè)無需支付加班工資

　　【案例】：

　　高先生與北京某安防技術(shù)開發(fā)公司勞動爭議案

　　高先生于2009年5月27日入職北京某安防技術(shù)開發(fā)公司，雙方簽訂勞動合同，高先生被派往在伊拉克的項目處任安保員，執(zhí)行綜合計算工時工作制，平均每年工作時間不超過法定標準工作時間，工資支付按年薪執(zhí)行。高先生在國外工作時其每周7天工作，沒有休息日，同時支付國內(nèi)、國外兩部分工資；回國時則處于休息待崗狀態(tài)，不工作，只支付國內(nèi)工資。2009年至2012年高先生在國外工作703天，在國內(nèi)休息334天。后雙方發(fā)生勞動爭議糾紛，高先生訴至法院，要求安防公司向其支付雙休日及法定節(jié)假日加班工資共計403014元。法院經(jīng)審理認為，雙方均認可高先生執(zhí)行的是在境外集中工作，回國集中休息的工作形式，既符合該工作崗位的需要，也符合雙方在勞動合同中對其工資構(gòu)成的約定，故安防公司無須向高先生支付加班工資。

　　法官說法：

　　本案中高先生系安防公司派駐境外工作的安保人員，其工作性質(zhì)和收入構(gòu)成與普通的實行標準工時制的工作崗位有明顯的區(qū)別，執(zhí)行的是綜合計算工時制，對于用人單位安排勞動者進行相應(yīng)補休的，不需要支付加班工資。

　　法官提示：

　　派駐海外工作人員由于工作內(nèi)容及特點決定了其工作具有不定時性，一般多會執(zhí)行綜合計算工時制。如果雙方明確約定“國外工作”和“國內(nèi)休息待崗”的工作形式，除非員工有充分證據(jù)證明其存在加班事實，否則用人單位無需支付加班工資。

　　五、海外補貼屬工資范疇，事先應(yīng)做明確約定

　　【案例】：

　　陳先生與某重工股份有限公司勞動爭議案

　　陳先生于2011年7月16日入職某重工股份有限公司，8月22日雙方簽訂《勞動合同》后，陳先生被派往津巴布韋工作。2013年10月31日，由于陳先生未接受重工公司的轉(zhuǎn)崗安排，重工公司向其發(fā)出《解除勞動合同通知書》。陳先生主張其長期從事海外營銷的工作性質(zhì)決定其收入主要分成三部分：1.固定工資；2.海外補助，包括伙食補助、住宿補貼、電話補助、上網(wǎng)補助、艱苦補助；3.銷售業(yè)務(wù)提成獎。直至雙方勞動關(guān)系解除之日，重工公司仍拖欠陳先生上述工資及補貼。重工公司則表示已足額支付陳先生月固定工資、交通補助、電話補助、上網(wǎng)補助和艱苦補助，其余補助均無依據(jù)。陳先生訴至法院，要求重工公司支付其拖欠的工資及補助共計181660元。法院經(jīng)審理認為，雙方均認可陳先生出國期間享有住宿補助、伙食補助、電話補助、艱苦補助、出租車補助、上網(wǎng)補助，但對陳先生提出的春節(jié)期間額外伙食補助的主張，因其未提供相應(yīng)證據(jù)，法院不予支持；對陳先生提出的住宿費用，因其居住在客戶家中并未實際發(fā)生住宿費用，法院亦不予支持。

　　法官說法：

　　一般派駐海外的員工由于工作地點和崗位的特殊性，都會享有一定的海外補助，對海外補助的標準和發(fā)放形式，雙方應(yīng)做明確約定。本案中陳先生主張多項補助，法院對雙方有明確約定的部分會予以采信，對雙方存有爭議的部分，需要員工提供相應(yīng)證據(jù)，證據(jù)不足的法院不予支持。

　　法官提示：

　　海外補助屬于工資范疇，由用人單位根據(jù)勞動者的實際工作情況與員工協(xié)商確定，對用人單位承諾的海外補助，勞動者應(yīng)注意留存相應(yīng)證據(jù)；用人單位也應(yīng)當規(guī)范外派員工的薪酬制度，明確補助種類和標準。